商标案例 | 河南高院：“佰草集”组合商标在第3类化妆品等商品上构成驰名商标！
发表时间:Mon Jan 29 2024 07:30:19 GMT+0800 (中国标准时间)
——上诉人新余市百草纪健康管理有限公司、河南时珍汉方医药科技有限公司与被上诉人上海家化联合股份有限公司侵害商标权纠纷案
案件背景
原告于1996年开始申请“佰草集”系列注册商标，经过长期、持续使用，已在相关公众中取得了较高的知名度和影响力。2011年，在第3类化妆品、香精油商品上的“佰草集（HERBORIST）”注册商标被认定为驰名商标，2003至2017年，“佰草集HERBORIST及图”注册商标连续多年评选为“上海市著名商标”，并入选第一批上海市重点商标保护名录。
本案原告权利商标为“佰草集（HERBORIST）”，二被告生产并销售的涉案商品上使用“百草纪（BIOSOPHIST）”等标识，且被告百草纪公司成立于2015年6月4日，将“百草纪”作为其企业名称中的字号使用，经营范围包括化妆品、个人护理品等。
原告于2023年3月向法院起诉，要求被告停止侵害驰名商标的行为、变更企业名称，并赔偿原告经济损失及合理支出300万元。
判决结果
1、原告主张的“佰草集”组合商标是否应认定为驰名商标。
法院从销售时间、销量、市场占有率、宣传推广证据以及商标曾被作为驰名商标受保护等情况，认为在案证据已经充分证明权利商标已经具有极高的知名度和市场声誉，能够作为驰名商标保护。
2、被告使用涉案“百草纪”组合商标的行为侵害了原告涉案商标专用权。
法院经审理后认为，通过整体观察、综合判断，原告的商标与被诉侵权标识构成近似，被告销售的产品与原告的商标核定使用的商品在消费对象和销售渠道方面存在一定程度的交叉和重合。因此，在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识，容易误导相关公众，且被告曾多次申请注册与他人在先注册且知名度较高的商标相同或近似商标，具有主观故意，被告的行为构成商标侵权。
3、被告百草纪公司注册使用含有“百草纪”字号的的企业名称构成不正当竞争。
本案中，法院认定，在百草纪公司成立之前，原告公司的注册商标已经具有较高的知名度，百草纪公司的经营范围与原告公司的经营范围存在重合，即使百草纪公司称其是将合法注册的商标作为企业字号使用，但其使用的“百草纪”字号却与原告公司在先的驰名商标的读音和字形非常近似，百草纪公司的该行为易使相关公众产生混淆或误认，构成不正当竞争，判决百草纪公司在其企业名称中停止使用“百草纪”字样，并变更企业名称。
4、生效判决判决百草纪公司赔偿家化公司经济损失及合理开支100万，受托生产商构成共同侵权，就其中30万承担连带责任。
本案中，两级法院着重考量了家化公司佰草集组合商标的知名度，被告百草纪公司商标侵权主观故意明显、侵权产品种类多、数量大、销售范围广等因素，以及不正当竞争行为，判决百草纪公司判赔经济损失以及合理费用共计100万元。二审生效判决亦认定受托生产单位时珍汉方公司构成商标侵权的共同侵权，并基于侵权故意程度的不同，判决其就30万范围内与百草纪公司承担共同赔偿责任。
裁判文书摘要
一审法院/案号
河南省郑州市中级人民法院
（2023）豫01知民初473号
二审法院/案号
河南省高级人民法院
（2023）豫知民终139号
案由
侵害商标权纠纷
二审合议庭
审判长 冯 童
审判员 宋旺兴
审判员 赵玉香
法官助理
张 楠
书记员
王 蒙
当事人
上诉人（一审被告）：新余市百草纪健康管理有限公司，住所地江西省新余市劳动北路月亮湾。
法定代表人：付妩蕾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付伟，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：杨洲建，山东华梦（青岛）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：河南时珍汉方医药科技有限公司，住所地河南省荥阳市豫龙镇荥阳中小企业创业园十号楼六层。
法定代表人：王建忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李晨光，河南德金律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人：潘秋生，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：郭杰，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡文彦，上海市海华永泰律师事务所律师。
一审裁判结果
一、百草纪公司、时珍汉方公司于判决生效之日立即停止侵害家化公司第8452781号“”商标的注册商标专用权；
二、百草纪公司、时珍汉方公司于判决生效之日起十日内共同赔偿家化公司经济损失及维权合理费用共计100万元；
三、百草纪公司立即停止不正当竞争行为，在其企业名称中停止使用“百草纪”字样，并于判决生效之日起三十日内变更企业名称；
四、驳回家化公司其他诉讼请求。
二审裁判结果
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2023）豫01知民初473号民事判决第一项、第三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2023）豫01知民初473号民事判决第二项为：新余市百草纪健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损
失及维权合理费用共计100万元，河南时珍汉方医药科技有限公司在30万元的范围内承担共同赔偿责任；
三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。
二审裁判时间
二〇二三年十二月八日
涉案法条
《中华人民共和国商标法》第十三条第一款及第三款、第十四条、第五十八条、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第五条第一款、第三款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项
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裁判文书
河 南 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
（2023）豫知民终139号
当事人
上诉人（一审被告）：新余市百草纪健康管理有限公司，住所地江西省新余市劳动北路月亮湾。
法定代表人：付妩蕾，该公司总经理。
委托诉讼代理人：付伟，男，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：杨洲建，山东华梦（青岛）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：河南时珍汉方医药科技有限公司，住所地河南省荥阳市豫龙镇荥阳中小企业创业园十号楼六层。
法定代表人：王建忠，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李晨光，河南德金律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。
法定代表人：潘秋生，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：郭杰，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡文彦，上海市海华永泰律师事务所律师。
审理经过
上诉人新余市百草纪健康管理有限公司（以下简称百草纪公司）、河南时珍汉方医药科技有限公司（以下简称时珍汉方公司）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2023）豫01知民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人百草纪公司的委托诉讼代理人付伟、杨洲建，上诉人时珍汉方公司的法定代理人王建忠及委托诉讼代理人李晨光，被上诉人家化公司的委托诉讼代理人郭杰、蔡文彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人诉称
**百草纪公司上诉请求：**1.依法撤销一审法院（2023）豫01知民初473号民事判决，改判驳回家化公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用、保全费用由家化公司承担。
事实与理由：
（一）家化公司没有证据能够证明其申请认定驰名的商标，在被控侵权行为实施前三年的驰名情况，其申请认驰商标在被控侵权标识申请时以及被控侵权行为实施前并不驰名，依法不应当给予认驰。本案被控侵权行为的时间为2022年10月21日，一审法院并未审查家化公司认驰商标知名度不断减弱的事实，径行以2018年之前的且主要集中在2011年前后的证据来判定认驰商标的驰名度进而认驰有违法律规定、显失公平。
（二）在家化公司认驰商标并未达到驰名程度的前提下，百草纪公司也无抄袭、摹仿和复制认驰商标的故意，一审法院依据百草纪公司在其他与本案无关商标注册上的行为而判定百草纪公司在本案商标的注册上具有模仿的故意，明显是一种有违事实的推定。
（三）驰名商标的跨类保护并不意味着商标一旦驰名必然可以产生阻却相关商标在一切商品类别上注册的效力。本案中被控侵权标识使用的门类主要为食品、饮料等，与家化公司认驰商标的化妆品相差甚远。即便家化公司申请认驰的商标具有一定的知名度，但是由于食品的特殊属性，相关公众对在食品上注册使用的商标通常给予较高的注意力，食品和化妆品行业均具有特殊属性，相关企业在生产经营方面通常亦较少涉及本行业以外的其他商品。相关公众凭借某种专业技能或施以较高的注意力进行购买的情况下，不会导致混淆，也不足以使相关公众认为被控侵权标识与认驰商标具有相当程度的联系，减弱认驰商标的显著性，贬损认驰商标的市场声誉。家化公司申请的认驰商标的保护范围也相应较窄，一审法院以显著性越强和市场知名度越高，给予其范围越宽和强度越大的保护的判定明显不当，极易形成商标霸权。
（四）百草纪公司是将合法注册的商标作为企业字号使用有法律依据，也是一般企业的惯常做法，且企业名称与家化公司权利商标的读音字形均存在明显区别。事实上，有大量企业使用与佰草集相近似的字号，百草作为通用名词也不应当被家化公司所垄断，百草纪公司没有不正当竞争的故意和事实，并不构成对家化公司的不正当竞争。
（五）一审判决赔偿一百万元无事实与法律依据。1.百草纪公司使用涉案侵权标识时间较短，主观上系发展自我品牌，并无傍附恶意和侵权故意。2.百草纪公司与家化公司分属不同的行业领域，百草纪公司行为不会导致家化公司的利益损失。本案损失不能完全参照家化公司的销量、范围等确定，更不能以未实际销售的销售数据作为参考。3.涉案被控侵权标识已经获准国家商标局的注册，百草纪公司并没有不规范使用，在该商标被禁止使用之前，百草纪公司使用涉案被控侵权标识具有合法性和正当性。
**时珍汉方公司上诉请求：**1.依法撤销一审判决，改判驳回家化公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用、保全费用由家化公司承担。
事实与理由：
（一）原审法院对法律理解及立法目的认识错误，导致判决错误。1.家化公司一直从事的均是美妆日化产品,其名声也应是在美妆日化产品类。百草纪公司从事的一直都是保健品、食品行业，两行业差距甚大。家化公司受众群体多是年轻女性，百草纪公司的客户一般是有保健需求的老年人，两者的消费群体相差甚大。百草纪公司完全通过网上销售，消费者通过搜索关键词“佰草集”、“化妆品”等，根本不会搜到百草纪公司的产品，根本没有误导公众的可能性。本案根本不可能使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，百草纪公司没有攀附的可能，也没有攀附的必要。2.对驰名商标的保护应当是适度的跨类保护，而非机械化的全类别保护。是否误导公众是判定侵权与否的重要要件，原审法院仅仅就商标的外形进行比对,并未结合案件情况对是否会构成“误导公众”进行理解和分析。3.一审判决仅考虑家化公司利益，忽略百草纪公司也是商标权利人的事实，明显不公。百草纪公司既然能成为涉案商标的权利人，其权利也应当受到相应保护。
（二）家化公司的商标被认定为驰名商标有误，一审法院对时珍汉方公司、百草纪公司提供的家化公司负面信息的证据和意见置之不理，认定事实不清，说理不全面。
（三）家化公司每年因商标侵权处理的案件有数千起，其通过诉讼获得的收益也占据该公司盈利中不小的地位。家化公司早已经在多起案件中弥补了其总体经济损失和合理维权开支，一审法院将从天猫平台调取的全部销售数据作为确定赔偿额的重要参考严重有误。一审判决100万元赔偿没有事实和法律依据。
（四）时珍汉方公司仅是生产商，已经尽到商标审查义务，不应当承担连带赔偿责任。
被上诉人辩称
家化公司对百草纪公司和时珍汉方公司的上诉请求和理由一并答辩称（一）家化公司权利商标“”具有极高的知名度和市场声誉，能够作为驰名商标保护。民事案件中驰名商标的认定并非仅审查“侵权行为发生往前推三年”的证据，百草纪公司的该上诉理由没有法律依据。同时，家化公司也提供了侵权行为实施前三年即2019-2022年的权利商标知名度证据。家化公司的“”商标在近三年商标局的异议裁定中获得了驰名商标的认定，百草纪公司关于个案裁定中没有认驰的陈述，违背事实。时珍汉方公司提出的家化公司存在的负面信息，不仅真实性难以确认，且与本案不具有关联性。
（二）案涉权利商标是具有显著特征的商标，百草纪公司侵权恶意明显。百草纪公司及时珍汉方公司经营范围中均包含了“化妆品”类别，是权利商标知名度最集中、使用最广泛的类别，同时考虑家化公司的佰草集品牌在百草纪公司申请涉案商标时已持续使用20多年，并获得驰名认定，百草纪公司应当知道权利商标的存在，其主观具有侵权的故意。百草纪公司就被控侵权商标申请注册行为，以及大量摹仿、抄袭其他主体具有一定知名度或者较强显著性的商标或者其他商业标识的行为，均能证明其具有侵权的主观恶意和攀附知名品牌的一贯恶意。
（三）被诉侵权行为属于误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的情形，百草纪公司及时珍汉方公司认为其侵权行为不导致相关公众混淆的理由不能成立。经两者比对，被控侵权标识为几乎全面复制、摹仿家化公司涉案权利注册商标，且面向的消费者均为“日常消费品”的一般公众，存在重合。在消费渠道上，均在淘宝、天猫等网络平台进行销售，销售渠道也存在重合，相关公众看到百草纪公司的商标时，容易在二者之间产生联想，导致相关公众的误认，减弱家化公司权利商标与化妆品的对应关系，从而产生减弱驰名商标显著性的效果。
（四）家化公司权利商标在百草纪公司成立以前就已经具有极高的知名度，百草纪公司名称及商标均侵害了家化公司的在先权利。百草纪公司名称主体部分字形、读音与家化公司佰草集商标基本相似，且该公司的经营范围中也包含化妆品、个人护理品等，与家化公司经营范围重合。因此，百草纪公司使用含有“百草纪”的文字作为企业名称构成不正当竞争。
（五）时珍汉方公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。1.根据原审查明的事实，被诉侵权产品系由百草纪公司及时珍汉方公司共同生产、销售，二者构成共同侵权。2.时珍汉方公司作为生产者，直接事实被诉侵权行为，不适用合法来源等抗辩。3.时珍汉方公司在接受百草纪公司委托时，家化公司权利商标已具有极高知名度，时珍汉方公司作为主打中草药古方产品的生产企业，应当知晓权利商标的知名度和权属情况。同时，根据法院调取的被诉侵权产品上市销售时间至少在2020年5月，没有证据证明时珍汉方公司在受托生产被控侵权产品时充分审查了合法有效授权文件。
（六）一审判决百草纪公司和时珍汉方公司赔偿100万元并无不当。1.百草纪公司主张被控侵权标识获得国家商标局的注册故不应承担赔偿责任的理由，没有法律依据。百草纪公司攀附驰名商标声誉，其申请注册商标的行为本身就不具正当性，其后续使用侵权标识获得不正当利益，损害家化公司合法权益，理应承担赔偿责任。2.一审法院综合考虑涉案商标的声誉、侵权人主观过错程度及侵权行为的时间、后果等因素酌定赔偿100万元，于法有据。事实上，一审法院调取的仅是涉案产品在天猫平台上的销售数据，家化公司统计的在拼多多、京东平台侵权产品销售数额远高于此。3.家化公司旗下拥有多个品牌公司，时珍汉方公司提供的家化公司涉诉情况截图，仅显示家化公司作为主体的诉讼数量，没有显示具体的案件内容与商标内容，与本案没有关联性，相反说明家化公司为维护自身合法权益支出了巨大的维权成本。
一审原告诉称
**家化公司向一审法院起诉请求：**1.在本案中认定第8452781号“佰草集HERBORIST”构成驰名商标；2.判令百草纪公司、时珍汉方公司立即停止生产、销售侵害家化公司“佰草集HERBORIST”驰名商标的产品的行为；3.判令百草纪公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“佰草集HERBORIST”驰名商标相同或近似字样；4.判令百草纪公司、时珍汉方公司连带赔偿家化公司经济损失及合理费用共计300万元。
一审法院认定事实
一、家化公司经营情况及所获荣誉
家化公司注册成立于1995年12月，经营范围包含开发和生产化妆品，日用化学制品原辅材料，香料香精等，“佰草集”系家化公司于1998年创立的化妆品品牌并先后以佰草集HERBORIST及图的组合图样在化妆品等商品上申请了多个商标。根据家化公司提交的证据显示：《2011-2012年度中国护肤品市场调研报告》载明2011-2012年度，自然堂、佰草集的销售接近或超过20亿元。2014年根据北京维恩咨询有限公司统计显示“佰草集电商B2C渠道销售接近4亿元”。2015年根据北京维恩咨询有限公司统计显示“佰草集电商B2C渠道销售接近4亿元”。《佰草集开拓国际市场的成功经验及启示》中显示，目前佰草集的足迹现已遍布中国各地，拥有超过1500多家门店、专柜。从1998年推出第一家单品品牌专卖店，到目前全球数千家网点，从最初数百万元营业额到2004年的5000万元，再飙升到2010年的15亿元，以及2016年的20亿元。根据北京维恩咨询有限公司统计显示“佰草集电商B2C渠道销售月7亿元”。2017年根据北京维恩咨询有限公司统计显示“佰草集电商B2C渠道销售月7亿元”。2019年年度报告中记载“佰草集推出第二代佰草集太极·日月焕颜·双重修复精华及冻干面膜上市后购买该产品的新客比例为57%，冻干面膜系列销售过亿”。《人民网》中的《健康生活》栏目载明，据美团外卖介绍，2022年8月以来，百雀羚、佰草集、美加净等美妆老字号商品销量同比去年增长近21.3%。
由北京中怡康时代市场研究有限公司提供2011年3月佰草集护肤品类别在上海（第28位，0.90%）、南京（第8位，3.41%）、成都（第17位，1.74%）、武汉（第11位，1.90%）4大城市按份额排序及具体份额。由北京中怡康时代市场研究有限公司提供2011年2月佰草集护肤品类别在北京（第15位，2.34%）、天津（第10位，3.71%）、大连（第7位，3.53%）、长春（第5位，4.65%）4大城市按份额排序及具体份额。2013年4月18日《华西都市报》中《时尚周刊》栏目载明，“在国内护肤品牌十强中，……佰草集以3.26%的市场占有率排在第七位。”2014年3月22日《股市动态分析》中《上海家化：新产品蓄势待发》载明，“根据最新统计的2013年度中国重点大型零售企业护肤品销售前十品牌综合占有率情况看，佰草集以4.1%的占有率位列第六位。”2014年，根据中怡康统计的百货渠道表现中，佰草集品牌销售额份额为3.0%，销售量份额为3.1%，在总体中占第7名，成为前20品牌中唯一的中国民族品牌；在天然细分市场占据第一，销售额份额10.1%，销售量份额11.4%。另外，2014年的双十一，佰草集天猫旗舰店销售同比增长50%以上，排名第十六。2015年，根据中怡康统计的百货渠道表现中，佰草集品牌销售额份额为2.8%，销售量份额为3.0%，在总体中占第8名，继续成为前20品牌中唯一的中国民族品牌；在天然细分市场占据第一，销售额份额8.6%，销售量份额9.5%。2016年，根据中怡康市场研究公司数据，佰草集品牌在护肤彩妆百货渠道主要品牌市场份额排名第11位，市场份额为2.7%，佰草集品牌依旧为百货渠道的国产第一品牌。2017年，根据中怡康市场研究公司数据，佰草集品牌在2017年护肤彩妆百货渠道主要品牌市场份额排名第12位，市场份额为2.4%。2018年，根据中怡康市场研究公司数据，佰草集品牌在2018年护肤百货渠道主要品牌市场份额排名第12位，市场份额为2.5%。家化公司2021年年报显示，“佰草集全新太极肌源系列全部单品进入品牌头部销售SKU，并在双十一期间成为品牌电商销售前五位的爆品；佰草集登上美妆品牌热抖榜NO.19，成为行业的直播内容的新的典范”。
2010年，佰草集品牌获瑞丽美容大赏特别汉方贡献奖；佰草集逆时恒美紧肤颈膜被搜狐网评为2009-2010年度最信赖颈部护理产品；佰草集新玉润保湿洁面泡获时尚Cosmo美容盛典特殊贡献奖和最佳洁面产品奖；佰草集新恒美紧肤精华液被onlylady美容天后评为最受关注汉方产品天后；佰草集清肌养颜太极泥获腾讯美妆最具影响力护肤产品大奖。“包装瓶（佰草集霜）”获得“第六届发明创造专利奖外观设计奖”。
2011年，佰草集荣获“中国化妆品最佳品牌奖”“佰草集太极日月蕴美精华”荣获“年度精华产品奖”“佰草集防晒乳液”荣获“最具购买欲大奖”“佰草集汉方SPA”荣获“Bestofbest罗博之选”SPA类大奖。
2012年，佰草集品牌荣获“2012上海设计之都年度品牌”；荣获“2012品牌创新典范奖”“佰草集清肌养颜太极泥”荣获时尚cosmopolitanbeautyawards美容大奖“年度面膜产品排毒面膜类”；佰草集品牌微电影“《逆时恒美》”荣获2012年度最佳娱乐营销案例整合营销类；“佰草集新玉润保湿菁华水”荣获“改善干燥最佳化妆水”“佰草集新玉润系列”荣获“年度网络人气天后”“新玉润保湿菁华膏”荣获“最受欢迎面霜”。
2013年，佰草集品牌荣获“2013年上海名牌”“佰草集太极丹”分别荣获嘉人美妆百大赏“抗老护肤类大奖”；米娜美容大赏“最佳抗老单品”；COSMO美容大赏“最佳密集精华类”；YOKA美妆大奖“精华类奖”；PClady土豆网时尚盛典“抗衰老精华口碑大奖”。
2014年，佰草集清肌养颜太极泥、太极.日月.蕰美新七白美白嫩肤面膜荣获上海日用化学品行业协会颁发的“2012-2014上海名优产品”；佰草集.吐故纳新.臻白还幼精华荣获2014年“首届亚太区化妆品创意大赛金奖、蓝钻奖”；佰草集品牌荣获化妆品报社颁发的“2014中国化妆品细分品类排行榜抗衰老品类top2”；佰草集典萃系列荣获2014年金投赏国际创意节“包装设计铜奖”；佰草集太极.吐故纳新.还幼精华荣获上海市轻工业协
会与上海轻工业工会颁发的“上海轻工杯”包装创意设计大赛二等奖作品。
2015年，佰草集荣获中国化妆品细分品类排行榜“抗衰老品类TOP3”。
2016年，由中华全国商业信息中心公布：“佰草集”品牌护肤品位列国产品牌第一位。
2017年，化妆品报年会“中国化妆品公司G20”榜首，佰草集品牌登上“中国化妆品品牌G20”榜单，佰草集入围中国化妆品细分品类“抗衰品类前三甲”榜单。
2018年，化妆品报年会，佰草集荣获“抗衰老品类TOP2”；佰草集御·五行焕肌精华液荣获“上海品牌”认证证书。
2019年，佰草集.典萃凝时臻颜精华液荣获2019美伊大赏TOP.护肤类紧致精华大奖；佰草集.典萃淳本新肌冻干精华.水润面膜荣获2019美伊大赏TOP.面膜类最佳保湿面膜大奖。
二、家化公司商标及知名度情况
（一）家化公司权利商标及关联商标注册情况
家化公司注册的第1111475号“佰草集”商标，商标核定使用商品在第3类：化妆品；护肤霜；护肤品等，该商标申请注册日期为1996年9月17日，公告日期为1997年9月28日。
家化公司注册的第1312637号“”组合商标，商标核定使用商品在第3类：化妆品；护肤霜；护肤品等，该商标申请注册日期为1998年4月27日，1999年9月14日公告。
家化公司获准注册的第6409145号“”商标，国家知识产权局核定使用商品在第3类：化妆品；香皂；洗发液等，申请日期为2007年11月30日，注册公告日期为2010年5月14日。
家化公司注册的第8452781号“”注册商标核定使用在第3类洗面奶、护发素、洗发剂、浴液等商品上。该商标有效期自2011年7月28日至2021年7月27日，经续展专用权期限为2021年7月28日至2031年7月27日。
（二）家化公司就权利商标宣传推广情况
2015年1月23日，佰草集公司签署了全国热播电视剧《<我的老婆大人是80后>植入广告代理合同》，在2015年12月31日之前开始播出的电视剧《我的老婆大人是80后》中植入佰草集商品广告，佰草集商品具有极高的知名度。
2016年12月30日，家化公司签署全国热播《电视剧<欢乐颂第二季>化妆品类商品（佰草集）合作合同》，在2017年播放的电视剧《欢乐颂2》中植入佰草集商品广告，佰草集商品具有极高的知名度。
2015年，家化公司赞助播出的全国热播综艺节目—浙江卫视《出发吧爱情》，并在每一期节目中大量植入“带有佰草集文字”的图形以及植入佰草集商品广告，佰草集商品具有极高的知名度。
另外，家化公司2012年至2022年期间，通过发布户外广告、电视广告及借助线下影院、杂志期刊、互联网等方式，大范围进行持续宣传。
（三）家化公司商标曾被作为驰名商标受保护的记录及获得荣誉情况
2011年11月29日，国家工商行政管理总局商标局发布《关于认定“佰草集HERBORIST及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2011]577号），认定家化公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类化妆品、香精油商品上的“佰草集HERBORIST及图”注册商标为驰名商标。
2003年起至2017年，“佰草集HERBORIST”注册商标被上海市工商行政管理局连续评选为“上海市著名商标”。
2018年11月“佰草集HERBORIST”注册商标入选上海市第一批重点商标保护名录。
三、家化公司取证的被诉侵权行为
（2022）沪张江证经字第12971号公证书载明：2022年10月21日，申请人家化公司向上海市张江公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处公证员赵文瑜及公证员助理钟佳琪与申请人的委托代理人乔莉萍一同来到公证处的保全证据取证室，由公证处公证员助理钟佳琪按照申请人的代理人乔莉萍的指引，使用公证处已经进行清洁性检查的电脑，进行了如下操作：打开GoogleChrome浏览器，在地址栏输入“www.tmall.com”进入该网址页面，通过手机扫码完成登录（账户显示名：弗里莎花）。在搜索栏输入“百草纪旗舰店”，点击搜索后进入该店铺内，点击“本店所有商品”后，申请人的代理人乔莉萍在该店铺内购买了“小分子肽活性肽健尔美极客小分子肽正品官网大豆肽粉活性肽旗舰店”“小分子肽活性肽海参肽粉多肽复合大豆肽非增强骨胶原蛋白肽免疫力”“百草纪小分子肽活性肽正品多肽纯大豆肽粉术后恢复营养品低聚肽”等7件商品共计896元，收货地址为“上海（乔小姐收浦东陆家嘴商城路889号波特营13601901858）”。申请人的代理人乔莉萍再次在搜索栏输入“百草纪保健品专营店”点击搜索后进入该店铺内，点击“本店所有商品”后，发现若干产品，且产品包装图片均能看出显示有“百草纪BiosophisT”标识。
（2022）沪张江证经字第12972号公证书载明：2022年10月21日，申请人家化公司向上海市张江公证处申请办理保全证据公证。同日，公证处公证员赵文瑜及公证员助理钟佳琪与申请人的委托代理人乔莉萍一同来到公证处的保全证据取证室，由公证处公证员助理钟佳琪按照申请人的代理人乔莉萍的指引，使用公证处已经进行清洁性检查的华为手机，进行了如下操作：打开“拼多多”手机应用，登录账户（账号：13601901858），在搜索输入“百草纪”，选择一家名为“百草纪旗舰店”的店铺，在该店铺内浏览了带有“百草纪BiosophisT”标识的十二款商品。选择搜索结果中一家名为“百草纪医疗保健食品专营店”的店铺，在该店铺内浏览了带有“百草纪BiosophisT”标识的八款商品。
庭审中，将家化公司公证购买的上述商品进行拆封比对，上述商品包装正面左上角位置均印有“周”标识，生产单位为河南时珍汉方医疗科技有限公司，委托商为新余市百草纪健康管理有限公司，生产许可证号为SC11341018200838。
四、百草纪公司及关联企业新余市百草堂商贸有限公司商标注册情况
百草纪公司获准注册的第64592114号“”商标，国家知识产权局核定使用商品在第29类：食用油；水果冻抹酱；干食用菌；食用面筋；以水果为主的零食小吃；豆腐制品；鱼腌制品等，该商标注册日期为2023年3月7日。
百草纪公司获准注册的第26293471号“百草纪”商标，国家知识产权局核定使用商品在第32类：无酒精饮料；果昔；乳清饮料等，该商标注册日期为2018年9月21日。
百草纪公司获准注册的第64606370号“百草纪”商标，国家知识产权局核定使用商品在第44类：饮食营养咨询；配镜服务，该商标注册日期为2023年3月21日。
百草纪公司获准注册的第64615014号“BIOSOPHIST”商标，国家知识产权局核定使用商品在第3类：化妆品；带香味的水；非医用香膏等，第64615035号“BIOSOPHIST”商标，国家知识产权局核定使用商品在第10类：外科仪器和器械；健美按摩设备；按摩器械等，第64593884号“BIOSOPHIST”商标，国家知识产权局核定使用商品在第35类：广告宣传；广告；商业管理辅助等，商标注册日期均为2023年1月14日。
百草纪公司获准注册的第64601542号“BIOSOPHIST”商标，国家知识产权局核定使用商品在第29类：食用油；水果冻抹酱；干食用菌；食用面筋；以水果为主的零食小吃；豆腐制品；鱼腌制品等，该商标注册日期为2023年1月7日。
百草纪公司获准注册的第56823058号“BIOSOPHIST”商标，国家知识产权局核定使用商品在第32类：制作饮料用无酒精配料，该商标注册日期为2022年3月7日。
百草纪公司获准注册的第17599893号“”商标，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定使用商品在第3类：化妆品；带香味的水；非医用香膏等，该商标注册日期为2016年9月28日。
百草纪公司获准注册的第17601418号“”商标，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定使用商品在第5类：人用药；饮食疗法用或医用谷类加工副产品；艾卷等，该商标注册日期为2016年11月28日。
百草纪公司获准注册的第27246999号“”商标，国家知识产权局核定使用商品在第5类：医用草本提取物；中药材；医用盐；水剂；片剂等，该商标注册日期为2018年12月7日。
百草纪公司获准注册的第17601549号“”商标，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核定使用商品在第29类：水果蜜饯；食用花粉；果酱；已果蔬为主的零食小吃等，该商标注册日期为2016年9月28日。
百草纪公司获准注册的第23929786号“”商标，国家知识产权局核定使用商品在第29类：鱼制食品；果皮；豆奶粉等，该商标注册日期为2018年8月14日。
百草纪公司获准注册的第28221481号“”商标，国家知识产权局核定使用商品在第29类：腐乳；蛋；干蔬菜等，该商标注册日期为2019年2月28日。
百草纪公司获准注册的第36889814号“”商标，国家知识产权局核定使用商品在第35类：计算机录入服务；计算机数据库信息系统化，该商标注册日期为2020年12月21日。
新余市百草堂商贸有限公司获准注册的第10129238号“”商标，核定使用商品在第30类：食用蜂胶（蜂胶）；螺旋藻（非医用营养品）；非医用营养液等，该商标注册日期为2012年12月21日。
新余市百草堂商贸有限公司获准注册的第43885616号“”商标，核定使用商品在第30类：咖啡饮料；茶饮料；糖；糖果等，该商标注册日期为2022年5月7日。
庭审中，家化公司提交的百草纪公司抢注他人知名商标的证据材料显示，国家知识产权局商标局中国商标网告示的第46888249号“汤臣仁和”商标不予注册的决定中载明：被异议商标“汤臣仁和”与异议人引证在先注册的第3081849号“仁和RENHE”、13222422号“仁和”，双方商标指定使用服务在内容、方式等方面基本相同，属于同一种或类似服务。被异议商标完整包含异议人引证商标，易使消费者误认为双方商标为系列商标或存在某种关联，故双方商标构成使用于同一种或类似服务上的近似商标，故决定第46888249号“汤臣仁和”商标不予注册。
国家知识产权局商标局中国商标网告示的第50879001号“术泰舒”商标不予注册的决定中载明：被异议商标“术泰舒”与异议人引证在先注册的第7824487号“术泰舒”，双方商标虽文字相同，但指定商品不属于类似商品，故双方商标未构成类似商品上的近似商标。然而，异议人提供证据及商标局查明的事实，被异议人（百草纪公司）除本案被异议商标外，另申请注册了近一百余件商标，其中不乏与他人在先在注册且知名度较高的商标相同或近似商标，如“同仁爱济和堂”“汤臣仁和”“修来正”“宫御汉方”等，且已有多家企业对其已经初审公告的多件商标提出异议。商标局认为，被异议人申请注册被异议商标具有明显的复制、抄袭、摹仿他人商标的主观故意，被异议人的行为扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场环境，违反了诚实信用原则，故商标局决定第50879001号“术泰舒”商标不予注册。
国家知识产权局商标局中国商标网告示的第51128003号“益节健力多”商标不予注册的决定中载明：被异议商标第51128003号“益节健力多”与异议人引证在先注册的第10381180号“健力多”、1579100号“健力多JIANLIDUO”，双方商标指定使用商品在商品功能用途等方面基本相同，属于类似商品，被异议商标完整包含异议人引证商标文字“健力多”，且未形成明显有别的不同含义，易使消费者将其标示的商品与异议人相联系，认为二者出自同一主体或主体之间有特定关联。因此，双方商标已构成使用于类似商品上的近似商标，被异议商标的注册使用会造成消费者的混淆。此外，根据异议人提供证据及商标局查明的事实，被异议人除本案被异议商标外，另申请注册了近一百余件商标，其中不乏与他人在先在注册且知名度较高的商标相同或近似商标，如“同仁爱济和堂”“汤臣仁和”“修来正”“宫御汉方”等，且已有多家企业对其已经初审公告的多件商标提出异议。商标局认为，被异议人申请注册被异议商标具有明显的复制、抄袭、摹仿他人商标的主观故意，被异议人的行为扰乱了正常的商标注册管理秩序，有损于公平竞争的市场环境，违反了诚实信用原则，故商标局决定第51128003号“益节健力多”商标不予注册。
国家知识产权局商标局中国商标网告示的第51142057号“拜耳康泰”商标不予注册的决定中载明：被异议商标“拜耳康泰”与异议人引证在先注册的第31096864号“拜耳”商标，被异议商标指定使用商品与异议人引证商标核定使用商品的制造原料、生产工艺、销售渠道、销售场所等相近，属于类似商品。被异议商标包含完整异议人引证商标“拜耳”，若共同使用于类似商品上易使相关公众误认为两者系来自同一市场主体的系列商标或存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆，双方商标已构成使用在类似商品上的近似商标。故商标局决定第51142057号“拜耳康泰”商标不予注册。
本案中，家化公司向法院申请律师调查令调取就百草纪公司、时珍汉方公司在天猫平台的获利情况，法院于2023年4月25日向家化公司代理人送达了律师调查令，随后家化公司委托律师前去浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）调取。天猫公司于2023年5月8日向法院邮寄了百草纪公司、时珍汉方公司店铺内的产品销售数额电子保存的光盘，经统计销售数额超过1064余万元。另外，家化公司提交的证据显示被诉侵权产品亦在京东、拼多多平台进行销售。
一审法院另查明
1.百草纪公司成立于2015年6月4日，注册资本为伍佰万元整，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为付妩蕾，经营范围为化妆品、个人护理品、医疗器械、健身器械等；
2.时珍汉方公司成立于2018年7月5日，注册资本为壹仟万元整，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为王建忠，经营范围为化妆品、生产、销售保健食品等；
3.新余市百草堂商贸有限公司成立于2011年10月24日，注册资本200万元，类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人付妩蕾，经营范围为保健食品销售；预包装食品批发兼零售；生物技术研究开发等。
一审法院认为
**一审法院认为，**家化公司以涉案商标应作为驰名商标保护为由，起诉要求百草纪公司、时珍汉方公司承担侵害商标权的民事责任，故本案是涉及驰名商标认定的侵害商标权民事纠纷。根据双方诉辩意见，本案争议焦点在于，一、家化公司主张的佰草集组合商标是否应当认定为驰名商标；二、百草纪公司、时珍汉方公司使用涉案百草纪组合商标的行为是否侵害了家化公司涉案商标专用权的行为；三、百草纪公司的行为是否构成不正当竞争；四、家化公司主张赔偿数额有无事实和法律依据。
一、家化公司主张的第8452781号“佰草集HERBORIST”组合商标是否应当认定为驰名商标
根据我国商标法的规定，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照商标法规定请求驰名商标保护。人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）的规定，确有必要认定驰名商标的，可以进行驰名商标认定。本案中，家化公司主张驰名的“”商标被核定使用的商品类别为第3类的化妆品、洗面奶、洗发剂等商品，而被诉侵权商品为固体饮料。两者在《商标注册用商品和服务国际分类》《类似商品和服务区分表》上属于不同的商品类别。两者商品类别从功能、用途、生产部门、销售渠道等方面，以及相关公众的一般认识判断，都既不相同也不类似。因此，有必要根据家化公司请求和本案具体情况，对家化公司“”商标是否属于驰名商标及其形成时间作出认定，才能对被诉侵权行为作出全面判断。
就驰名商标的形成时间，根据认驰必要性原则，与被诉侵权行为直接有关的是百草纪公司使用被诉侵权标识的行为。鉴于家化公司提交的购买被诉侵权产品证据保全公证书显示百草纪公司实施侵权行为的时间为2022年10月21日，故应根据该时间点之前家化公司权利商标的使用情况认定是否构成驰名商标。根据《驰名商标司法解释》的规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
根据家化公司提供的证据表明，使用案涉权利商标的“佰草集”系列商品销售时间长，销量大，市场占有率常年位居化妆品类前列，销售范围不仅涉及全国和港澳台地区，还涉及法国、荷兰、西班牙、意大利、德国等海外市场，家化公司在全国（包括港澳台地区）已拥有超过1500家门店。家化公司在商品上使用的涉案权利商标，已在相关公众中取得了较高的商标知名度和影响力。家化公司还就权利商标与报刊、杂志、电视台、网站等各类媒体进行合作，以广告投放、拍摄短片等形式对权利商标进行了多方位、多形式的推广和宣传。基于家化公司精心经营和宣传推广，权利商标已经积累了很高的声誉。2011年11月29日，国家工商行政管理总局商标局发布认定家化公司使用在第3类化妆品、香精油商品上的“佰草集HERBORIST及图”注册商标为驰名商标，2003年起至2017年，“佰草集HERBORIST”注册商标被上海市工商行政管理局连续评选为“上海市著名商标”，2018年11月“佰草集HERBORIST”注册商标入选上海市第一批重点商标保护名录。因此，家化公司提供的证据已经充分证明权利商标已经具有极高的知名度和市场声誉，能够作为驰名商标保护。
二、百草纪公司、时珍汉方公司使用涉案百草纪组合商标的行为是否侵害了家化公司涉案商标专用权的行为
根据我国商标法及司法解释的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属侵害他人注册商标专用权的行为。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案家化公司商标为“”，时珍汉方公司在被诉侵权商品上使用的商标为”。两者文字中，佰为百的大写形态，草字完全相同，佰草集与百草纪读音基本相同，仅第三字音调不同，两者文字上存在集与纪、HERBORIST与BIOSOPHIST不同。两者均采用中英文及图形组合方式，均为带有边框的文字在上，英文在下。通过整体观察、综合判断，两者的商标组合及文字使用，易造成相关公众的混淆，误以为被诉侵权产品系家化公司商品或与家化公司有关联关系，从而构成近似。同时，判断商标是否近似，应当同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。本案中，家化公司在多年经营活动中使用其注册的“”商标在具有很高的知名度，且前后延续并未中断。
另外，百草纪公司具有复制、模仿他人注册商标的故意。百草纪公司及关联公司，在先后取得“”“BIOSOPHIST”商标注册后，再将上述元素进行组合申请注册“”。家化公司提交的证据显示，国家知识产权局商标局中国商标网告示的第50879001号不予注册决定书载明，百草纪公司另申请注册了近一百余件商标，其中不乏与他人在先在注册且知名度较高的商标相同或近似商标，如“同仁爱济和堂”“汤臣仁和”“修来正”“宫御汉方”等。百草纪公司的经营范围中包含有化妆品类别，其对家化公司权利商标应当知晓。因此，本案中百草纪公司具有明显的复制、抄袭、摹仿他人商标的主观故意，未经权利人许可使用涉案被诉侵权标识的行为，构成对家化公司注册商标专用权的侵害。百草纪公司主张其使用行为属于对关联公司注册商标的合法使用的辩解，于法无据，不予采纳。
根据家化公司公证取证的商品显示，被诉侵权商品包装背面明确标明生产单位为时珍汉方公司，委托商为百草纪公司，并标有百草纪公司、时珍汉方公司公司地址、电话等信息。家化公司提交的证据保全公证书证据显示百草纪公司在天猫、拼多多店铺页面中使用“”标识宣传及销售被诉侵权商品。时珍汉方公司提交的其与百草纪公司签订的《委托加工协议》，其负责侵权产品的生产、包装，在法庭要求提交该协议附件1《贴牌产品结算价格表》而未提交。综合上述证据，可以认定被诉侵权产品系由百草纪公司、时珍汉方公司共同生产、销售。家化公司要求百草纪公司、时珍汉方公司立即停止侵害家化公司涉案注册商标专用权并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持。
三、关于百草纪公司是否构成不正当竞争的认定
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十三条第二项规定，经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
本案中，百草纪公司经营范围中的“化妆品、个人护理品”与家化公司的经营范围存在部分重合。2011年11月29日，国家工商行政管理总局商标局发布认定家化公司使用在第3类化妆品、香精油商品上的“佰草集HERBORIST及图”注册商标为驰名商标。百草纪公司成立于2015年6月4日，在其成立时应当知道佰草集注册商标已经在相关公众中具有极高知名度的情况下，作为市场经营者，对他人的在先驰名商标予以合理避让。但百草纪公司在申请登记注册企业名称时，却仍使用读音与“佰草集”注册商标基本完全相同的“百草纪”，且随后又实施了本案所诉的侵害注册商标专用权的行为，主观上明显具有攀附家化公司商誉的主观故意，客观上易使相关公众产生混淆或误认，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争。家化公司要求百草纪公司变更企业名称的相关诉请，于法有据，予以支持。
四、家化公司主张赔偿数额能否得到支持的问题
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
本案中，百草纪公司、时珍汉方公司侵权获利及权利人损失均无法举证证明，商标许可使用费亦无法进行参照。一审法院在酌定赔偿数额时，着重考虑了以下因素：1.家化公司商标知名度较高，百草纪公司实施侵权行为及不正当竞争行为时对此应当知晓，但仍然实施侵权行为及不正当竞争行为，其攀附家化公司商标知名度的侵权主观故意明显；2.百草纪公司、时珍汉方公司生产、销售的商品销售范围广、数量大，侵权后果严重，法院通过天猫平台调取到的销售数据系按照家化公司提供的侵权产品链接方式进行调取，尚不能以此认定其与百草纪公司、时珍汉方公司实际销售的侵权产品数量、价格、数额形成一一对应关系，但将其作为确定赔偿数额计算的重要参考；3.家化公司为本案支出了一定的律师费和公证费。综合以上因素，一审法院确定百草纪公司、时珍汉方公司承担的经济损失及维权合理开支赔偿数额为100万元。
一审法院裁判结果
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第十三条第一款及第三款、第十四条、第五十八条、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第五条第一款、第三款之规定，判决：一、百草纪公司、时珍汉方公司于判决生效之日立即停止侵害家化公司第8452781号“”商标的注册商标专用权；二、百草纪公司、时珍汉方公司于判决生效之日起十日内共同赔偿家化公司经济损失及维权合理费用共计100万元；三、百草纪公司立即停止不正当竞争行为，在其企业名称中停止使用“百草纪”字样，并于判决生效之日起三十日内变更企业名称；四、驳回家化公司其他诉讼请求。案件受理费30800元，由家化公司负担10000元，百草纪公司负担10400元，时珍汉方公司负担10400元。
二审法院认定事实
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
百草纪公司提交证据1.企查查以百草、百草集查询的企业名称报告电子打印件（节选）一份；证据2.贵州董酒股份有限公司生产的佰草香白酒一瓶。拟证明百草作为公有词汇，任何企业和个人均可以使用，家化公司无权要求百草纪公司停止使用该字号。食品、化妆企业在生产经营方面通常较少涉及本行业以外的其他商品，相关公众凭借某种专业技能或施以较高的注意力进行购买的情况下,不会导致相关公众的混淆。家化公司质证称：证据1形成时间不是在一审开庭之后，不属于新证据，与本案也没有关联性。对证据2的真实性认可，对证明目的不认可，与本案没有关联性，且将百草文字单独拿出来阐述违背了商标法整体比对规则。时珍汉方公司质证称：对证据的真实性和证明目的均认可。而且，根据百草纪公司提供的查询报告显示，很多佰草集门店已注销，这也反映了佰草集品牌的现状，一审判赔数额不合理。
时珍汉方公司提交证据1.家化公司企查查上查询诉讼信息截图，证据2.家化公司企查查上查询的开庭公告，拟证明家化公司商标维权数量多，其诉讼行为已经能够弥补其损失。家化公司质证称：对证据1、2真实性认可，但与本案没有关联性。该证据查询的是家化公司旗下品牌整体维权的案件,与本案“佰草集”商标侵权行为无关。百草纪公司质证称：对证据的真实性和关联性均认可。
家化公司提交一份证据，即百草纪公司商标申请页面（国家知识产权局商标官网截图），拟证明本案一审开庭后，百草纪公司仍然没有停止侵权行为，将标识重新拆分申请新商标，不仅扰乱商标申请秩序，也严重侵害家化公司的合法权益，主观恶意明显。百草纪公司质证称：真实性没有异议，但对其证明目的和关联性不予认可。百草纪公司并非重新拆分申请,在本案的一审起诉之前，已经在其他相关名列上申请了字母以及文字商标，这是百草纪公司对商标在不同类别上进行的防御和跨类别的多项保护。时珍汉方公司质证称：同百草纪公司的意见。
本院对于上述证据的真实性予以确认，对其证明目的等问题将结合本案其他事实和证据在本院认为部分综合予以认定。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据当事人诉辩意见，并征得当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：1.涉案的“”商标应否认定为驰名商标；2.时珍汉方公司、百草纪公司是否侵犯了家化公司涉案商标专用权；3.百草纪公司的行为是否构成不正当竞争；4.一审判决时珍汉方公司、百草纪公司共同赔偿100万是否适当。
二审法院认为
一、关于涉案的“”商标应否认定为驰名商标的问题
根据《驰名商标司法解释》第五条的规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。依据上述法律规定，申请认定驰名商标的证据材料审查并非局限于“在被控侵权行为实施前三年”。而百草纪公司主张的《驰名商标认定和保护规定》第九条第五款“证明该商标驰名的其他证据材料，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料。”的规定，系国家工商行政管理总局于2014年修订的部门规章规定，且该九条第五款规定的材料仅是可以作为认定驰名商标的一类证据材料，并非必备材料。一审法院综合权利商标系列商品的销售时间、销量、市场占有率、销售范围、宣传推广、以及受驰名商标、著名商标保护、重点商标保护的记录等，认定家化公司提供的证据已经充分证明权利商标已经具有极高的知名度和市场声誉，能够作为驰名商标保护，并无不当。同时，一审判决亦查明了2012年至2022年期间，佰草集系列产品的销售情况，及通过发布户外广告、电视广告及借助线下影院、杂质期刊、互联网等方式，大范围进行持续宣传的情况。百草纪公司、时珍汉方公司认为家化公司没有证据证明涉案认驰商标，在被控侵权行为实施前三年的驰名情况，亦缺乏事实和法律依据，本院不予认可。关于时珍汉方公司主张一审认定家化公司商标为驰名商标有误，并提供了佰草集产品曾因添加激素被曝光等家化公司存在诸多负面信息的证据，与本案缺乏关联性，一审法院不予采纳并无不当，且上述证据亦不足以否定家化公司提交的涉案商标具有极高知名度和市场声誉的证据，故本院不予支持。
二、关于时珍汉方公司、百草纪公司是否侵犯家化公司涉案商标专用权的问题
首先，根据商标法的相关规定，复制、摹仿或翻译他人已经在我国注册的驰名商标，用于不相同或者不相类似的商品或者服务上，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，对该申请注册的商标禁止使用。本案家化公司的商标为“”，时珍汉方公司在被诉侵权商品上使用的商标为“”。经比对，两者均采用中英文及图形组合方式，均为带有相同边框的文字在上，英文在下；两者均为三个中文文字，其中佰为百的大写形态，草字完全相同,集与纪读音基本相同,仅音调不同；商标字母后三位完全相同，字母组合近似且发音相近。通过整体观察、综合判断，上述被诉侵权标识与“”商标构成近似，构成对“”商标的复制、摹仿、翻译。其次，“”商标核定使用的商品与被诉侵权产品在消费对象和销售渠道方面存在一定程度的交叉和重合。因此，在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识，容易误导相关公众，使相关公众误以为时珍汉方公司、百草纪公司提供的商品来源于家化公司，或者与家化公司存在关联关系，从而减弱了“”商标与家化公司之间的对应关系，致使家化公司的利益受到损害。最后，根据原审查明的事实，百草纪公司曾多次申请注册与他人在先注册且知名度较高的商标相同或近似商标，而被商标局认定为具有复制、抄袭、摹仿他人商标的主观故意不予注册。综上，一审法院综合考虑以上因素及“”商标的知名度及保护范围，认定时珍汉方公司、百草纪公司的被诉侵权行为侵害了家化公司“”商标的注册商标专用权并无不当。
三、关于百草纪公司的行为是否构成不正当竞争的问题
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，百草纪公司成立于2015年6月4日，经营范围为化妆品、个人护理品、医疗器械、健身器械等。2011年11月29日，国家工商行政管理总局商标局发布《关于认定“佰草集HERBORIST及图”商标为驰名商标的批复》，认定家化公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第3类化妆品、香精油商品上的“佰草集HERBORIST及图”注册商标为驰名商标。可见，在百草纪公司成立之前，家化公司的注册商标已经具有较高的知名度，百草纪公司的经营范围与家化公司的经营范围存在部分重合，应该对他人在先权利进行合理的避让。即使百草纪公司称其是将合法注册的商标作为企业字号使用，但其使用的“百草纪”字号却与家化公司在先的驰名商标的读音和字形非常近似，百草纪公司称在主观上没有攀附家化公司商誉的故意，难以令人信服。客观上，百草纪公司的该行为易使相关公众产生混淆或误认，扰乱正常的市场秩序，构成不正当竞争，一审法院对此认定并无不当。
四、关于百草纪公司、时珍汉方公司共同赔偿100万是否适当的问题
（一）关于百草纪公司的赔偿责任
根据商标法的有关规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
本案中，百草纪公司侵权获利及权利人损失均无法举证证明，商标许可使用费亦无法参照。一审法院综合考虑佰草集商标的知名度、百草纪公司侵权主观故意明显、侵权产品种类多、数量大、销售范围广等因素，以及百草纪公司将家化公司的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，亦构成不正当竞争行为，酌定百草纪公司承担经济损失及维权合理开支赔偿100万元，于法有据，并无不当。
（二）关于时珍汉方公司的赔偿责任
根据家化公司公证取证的商品显示，被诉侵权商品包装背面明确标明生产单位为时珍汉方公司，委托商为百草纪公司，并标有二公司地址、电话等信息。时珍汉方公司提交的其与百草纪公司签订的《委托加工协议》亦显示其负责侵权产品的生产、包装，故时珍汉方公司与百草纪公司构成共同侵权，应当承担共同赔偿责任。但是在商标侵权的故意程度上，时珍汉方公司仅是接受百草纪公司的委托进行生产、包装，且百草纪公司也获准注册部分“百草纪”商标，虽然时珍汉方公司也应当承担一定的商标审查义务，但不应对其要求与百草纪公司同等的避让注意。同时，考虑到涉案侵权产品均由百草纪公司负责销售、时珍汉方公司也并非不正当竞争行为的责任主体，原审判决时珍汉方公司与百草纪公司共同赔偿100万元有所偏颇，本院酌定时珍汉方公司在30万元的范围内与百草纪公司承担共同赔偿责任。
二审裁判结果
综上所述，百草纪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；时珍汉方公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2023）豫01知民初473号民事判决第一项、第三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2023）豫01知民初473号民事判决第二项为：新余市百草纪健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海家化联合股份有限公司经济损失及维权合理费用共计100万元，河南时珍汉方医药科技有限公司在30万元的范围内承担共同赔偿责任；
三、驳回上海家化联合股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由新余市百草纪健康管理有限公司负担10000元，河南时珍汉方医药科技有限公司负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 童
审 判 员 宋 旺 兴
审 判 员 赵 玉 香
二〇二三年十二月八日
法 官 助 理 张 楠
书 记 员 王 蒙
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