竞争案例| 明显的攀附故意，可降低被模仿的标识“有一定影响“的证明标准
发表时间:Fri Feb 16 2024 07:30:37 GMT+0800 (中国标准时间)
——上诉人陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司与被上诉人徐*、杭州康本贸易有限公司、广州市雅代丝服装有限公司不正当竞争纠纷案
裁判要旨
1.当行为人全面模仿他人商业标识，具有较为明显的攀附他人商誉的故意时，可适当降低被模仿的商业标识“有一定影响”的证明标准，反推该被标识存在“有一定影响”的较大可能性，符合受反不正当竞争法保护的条件。
2.停用商业标识系自行放弃市场、舍弃相应市场竞争利益的行为，会导致该标识逐渐丧失市场区分度，与权利人商品或服务之间的联系逐渐减弱，甚至最终无法再起到区分商品或服务来源的作用，在这种情况下，该标识就不再符合“有一定影响”的条件，不应再受到反不正当竞争法的保护。
3.二审判决在认定被告擅自使用他人具有一定影响力的商业标识，构成不正当竞争行为的基础上，考虑到原告早已自行放弃使用该商业标识，标识知名度已达不到“有一定影响”程度的情况，最终责令被告赔偿合理经济损失，但无需停止使用行为，有效平衡各方利益，避免过度保护。
裁判文书摘要
一审法院/案号
浙江省杭州市中级人民法院
（2022）浙01民初596号
二审法院/案号
浙江省高级人民法院
（2023）浙民终161号
案由
不正当竞争纠纷
二审合议庭
审判长 陈 宇
审判员 刘建中
审判员 李 臻
法官助理
任艳晓
书记员
姜 镭
当事人
上诉人（原审原告）：陈*龙。
上诉人（原审原告）：杭州相无量服饰有限责任公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道西许村圩里徐50号。
法定代表人：陈小龙，执行董事兼总经理。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：冯建坤，北京超成（成都）律师事务所律师。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：杨雪，北京超成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐*。
被上诉人（原审被告）：杭州康本贸易有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区红山农场。
法定代表人：刘凯翔，执行董事兼总经理。
上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市雅代丝服装有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇汇太中路199号（厂房）。
法定代表人：刘国泰，执行董事兼总经理。
一审裁判结果
驳回陈*龙、相无量公司的全部诉讼请求。
二审裁判结果
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民初596号民事判决；
二、徐*、杭州康本贸易有限公司共同赔偿陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司经济损失以及维权合理费用共计人民币50万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕；
三、驳回陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司的其他诉讼请求。
二审裁判时间
二○二三年十一月一日
涉案法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项
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裁判文书
浙 江 省 高 级 人 民 法 院
民事判决书
（2023）浙民终161号
当事人
上诉人（原审原告）：陈*龙。
上诉人（原审原告）：杭州相无量服饰有限责任公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道西许村圩里徐50号。
法定代表人：陈小龙，执行董事兼总经理。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：冯建坤，北京超成（成都）律师事务所律师。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：杨雪，北京超成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐*。
被上诉人（原审被告）：杭州康本贸易有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区红山农场。
法定代表人：刘凯翔，执行董事兼总经理。
上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市雅代丝服装有限公司，住所地广东省广州市增城区新塘镇汇太中路199号（厂房）。
法定代表人：刘国泰，执行董事兼总经理。
审理经过
上诉人陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司（以下简称相无量公司）因与被上诉人徐*、杭州康本贸易有限公司（以下简称康本公司）、广州市雅代丝服装有限公司（以下简称雅代丝公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人诉称
**陈*龙、相无量公司共同上诉请求：**1.撤销一审判决；2.改判徐*、康本公司连带赔偿因侵权造成陈*龙、相无量公司经济损失及因制止侵权所支付的合理开支共计325万元，雅代丝公司在125万元范围内承担连带责任；3.支持其一审第一、四项诉讼请求，即判令徐*、康本公司立即停止实施针对陈*龙、相无量公司的不正当竞争行为，包括停止使用“兔子先森”“兔先森”标志、模特头戴兔子头套的宣传方式、“two-man”作为子域名以及兔子图案标识，判令雅代丝公司停止在生产的服装上使用“兔先森”以及兔子图案；判令徐*、康本公司、雅代丝公司在《法治日报》（正版非中缝）及徐*的淘宝店铺首页醒目位置连续刊登不少于200字的声明至少30天，就其侵权行为为陈*龙、相无量公司消除影响，并承担本案一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：
（一）一审法院对诸多关键事实认定不清或认定错误。1.一审法院错误认定被诉侵权行为的开始实施时间，直接导致本案在评判涉案商业标识是否具有“一定影响”的时间节点上认定错误。首先，关于是否具有“一定影响”的评价应当是根据被诉行为的实施时间确定，本案被诉侵权行为包括使用“兔先森”“兔子先森”标识，使用模特头戴兔子头套的宣传方式，使用“two-man”作为子域名及使用兔子图案标识，但2016年年初仅是徐*注册“兔子先森男装百货铺”的时间，并非其在商品或店铺装潢等处使用“兔子先森”的时间，更非其他被诉行为的实施时间。其次，2016年年初是一个模糊的时间，一审法院一方面未对该具体时间进行调查，另一方面在评价知名度证据时又直接将2016年年初直接等同于2016年1月1日，存在明显错误。事实上，徐*系于2018年4月6日从吕*峰处受让第15339327号“兔先森”商标后才开始使用“兔先森”标识，一审法院关于陈*龙、相无量公司相关商业标识是否具有“一定影响”的认定时间节点明显有误，进而导致该院仅考虑2016年1月1日之前陈*龙店铺收藏数量、成交订单量、宣传推广情况等，最终错误认定陈*龙、相无量公司宣传范围有限、使用“兔先森”标识时间不长、宣传推广费用均产生于被诉侵权行为之后等事实。2.陈*龙涉案店铺获得的“2015年度成长最快店铺”以及“2016年最具原创奖”具有较高知名度及较高的获奖门槛，一审判决关于该两奖项“含金量不高”的认定没有事实依据。陈*龙、相无量公司提交的证据已证明当年同获该奖项或同级别奖项的店铺包括多家知名品牌，可以此证明上述奖项具有较高含金量。3.一审法院关于陈*龙、相无量公司提交的订单“无法证明包含‘兔先森’字样且无法证明已扣除退货量”的认定与事实不符。其提交的关于使用“兔先森”标识的店铺商品销售情况证据中，筛选订单时以“兔先森”为关键词进行检索并导出订单列表，足以证明使用“兔先森”作为商品名称的产品销售额，一审法院的相关认定错误。4.一审法院关于徐*推广使用“兔先森”“兔子先森”标识的费用认定错误。徐*在一审中提交的其在阿里妈妈平台支付的相关营销推广费用证据，其表现形式仅为支付宝截图，并没有营销、推广的具体内容，并不能证明徐*支付的推广费用就是指向被诉侵权店铺及被诉侵权标识。事实上，除本案被诉侵权店铺外，徐*还经营了多家淘宝店铺。一审法院仅以支付宝截图认定徐*在2016年、2017年分别为推广使用“兔子先森”“兔先森”标识的店铺支付了高额费用，缺乏事实依据。
（二）一审法院认定“兔先森”标识显著性不高与其他生效裁判矛盾，在案证据足以证明“兔先森”商品名称、兔头模特装潢、兔子图案及相关域名已达到《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条关于“有一定影响”的要求，徐*、康本公司具有显著模仿恶意，且其侵权行为已导致消费者混淆，构成不正当竞争。1.国家知识产权局、北京知识产权法院、北京市高级人民法院、最高人民法院在裁判中均已确认“兔先森”系由陈*龙独创，具有较强显著性。陈*龙曾对徐*受让的注册在第25类服装商品上的第15339327号“兔先森”商标提出无效宣告申请，相关生效法律文书均认定在该争议商标申请日2014年9月15日之前，陈*龙已在服装等商品上在先使用“兔先森”标识，且“兔先森”具有一定独创性，最高人民法院对上述认定也予以确认维持。因此，一审法院对“兔先森”显著性作出错误认定，属于法律适用错误。2.反不正当竞争法第六条所指“具有一定影响”应当考虑在相关公众、特定范围内的知名度，并不要求在所有的市场内或者人群中都达到知名的程度。陈*龙已通过报道、奖项、销售额等相关证据证明其主张的涉案标识在被诉侵权行为实施前的知名度，并且陈*龙店铺在2016年订单量达337378笔、2016年5月至2017年3月达717011笔，2015年、2016年在淘宝平台“双十一”单月销售额分别达1472万元、2910万元以上，2017年4月20日店铺已达到金皇冠级别，同年6月粉丝数量达124.36万。同时结合双方同时位于同一园区办公，徐*曾直接抄袭陈*龙的原创图案及其他众多商业标识，最高人民法院等多个法院的生效裁判文书已认定徐*存在攀附陈*龙商誉的故意以及双方商品均系主要面向年轻人的时尚男装服饰，消费对象高度重合等情况，徐*等在实施被诉侵权行为时应当已经知晓陈*龙的涉案商业标识，并通过实施被诉侵权行为，误导消费者，获得不当利益。3.徐*、康本公司的被诉侵权行为已导致消费者产生混淆误认，一审法院遗漏了该方面相关证据。陈*龙、相无量公司在一审期间已提交了知乎平台关于“兔先森”名牌服装的推荐及讨论文章，证明已有多名网友表示已实际发生因混淆导致误买徐*产品，同时亦足以证明陈*龙、相无量公司通过经营使得“兔先森”标识具有一定影响，且该影响力持续至今，徐*、康本公司等的被诉侵权行为已导致消费者混淆误认，构成不正当竞争。
（三）陈*龙、相无量公司在法定期限内向一审法院申请调取徐*店铺后台数据、会计账簿等证据或向其出具律师调查令，该院对此未予回应，程序违法。陈*龙、相无量公司申请调取的证据属于其因客观原因无法自行收集的证据，且该证据可以证明徐*等因侵权获利及宣传推广费用等，与本案待证事实存在必要关联性，一审法院对此未作回应，于法不符。
被上诉人辩称
徐*、康本公司辩称：（一）一审法院判断陈*龙涉案标识是否具有影响力的时间节点正确。徐*于2016年年初在淘宝网开设“兔子先森男装百货铺”，开店同时便已使用“兔子先森”字样以及模特戴兔子头套的拍摄方式，而反不正当竞争法保护的有一定影响的标识是指在被诉行为发生时就具有一定影响的标识，故一审法院以2016年年初作为判断的时间节点正确。
（二）陈*龙涉案店铺所获荣誉类别单一且不具有公信力，无法证明其主张的涉案标识具有一定影响。陈*龙获得的两个奖项均为淘宝平台在淘宝卖家内部自行颁发，用以吸引和鼓励商家的工具，不具备公信力，含金量也非常低，且“2016年最具原创奖”为2017年3月颁发，系在徐*开店之后，该奖项针对的也并非“兔先森”，而是“Bytehare”标识，与本案并无关联。现陈*龙、相无量公司以GXG、太平鸟等知名品牌也在2017年同时获奖来印证奖项的公信力并不能成立，两者所获奖项并不相同，且知名品牌本身获奖无数，奖项含金量有高有低，并不能以之反推奖项的公信力。
（三）陈*龙提交的订单并不能反映其真实的销售数量和销售额。陈*龙提交的淘宝后台订单数量系其店铺订单数量，并非以“兔先森”为关键词搜索导出的订单数量，无法证明其订单均包含有“兔先森”字样，比如从其2016年11月11日至12月31日的订单列表看，大部分是“Bytehare”相关订单，包含“兔先森”订单较少。
（四）徐*一审提交的推广费用证据均指向其涉案店铺。淘宝网规定一个身份证仅能绑定一家店铺，且每家店铺的推广费用必须通过该店铺掌柜实名认证的支付宝账户支付，无法通过他人账户支付。徐*在淘宝网仅开设有涉案店铺，其向阿里妈妈平台支付的均系涉案店铺的营销推广费用，数额巨大，与本案具有关联性。相反，陈*龙提交的“聚划算”“淘抢购”等费用仅用于淘宝的促销活动，并非推广费用，只是偶尔参团，且相关费用发生于2016年11月至2017年11月，均晚于徐*的开店时间，与本案无关联性，金额也较为有限，无法证明具有相应的推广效果。
（五）一审法院综合考虑陈*龙涉案标识的使用时间、宣传推广情况、销售情况及标识的显著性程度等因素，认定该等标识不构成“有一定影响”的标识认定正确。反不正当竞争法所保护的商业标识承载了权利人的商誉，进而才会使得使用商标标识的商品和服务被相关公众识别，形成竞争优势。权利人应当举证证明其主张的商业标识本身已具有一定影响，为反不正当竞争法保护的法益。1.从本案证据看，陈*龙、相无量公司提交的与本案稍有关联的证据仅为淘宝网自行颁发的奖项及其店铺的订单数据。其称2015年“双十一”单月销售额为1472万元与事实不符，一是销售额实际指向11月11日至12月底，并非11月单月，二是该等销售额并未扣除大量退货，也仅是吊牌价而非实际成交价，故该些金额并非实际销售额。至于陈*龙店铺在徐*于2016年年初开店之后的销售数据则与本案缺乏关联，也缺乏真实性。2.从经营模式看，陈*龙店铺仅是线上经营，无实体店，难以在消费者中建立品牌认知，加之该店铺2016年之前销售的均系普通服饰，并非“兔先森”品牌服饰，且也未针对“兔先森”“兔子头套”等进行任何有针对性的广告宣传，且仅凭两年的销售数据并不足以说明其“兔先森”等标识已在相关公众中建立起知名度。陈*龙开设的是淘宝店铺，而非品牌旗舰店，所售卖商品亦非其原创，且自2016年起其店铺商品基本使用“Bytethare”标识，并仅通过微信微博宣传，相关公众并不会将前述标识与陈*龙店铺商品形成稳定对应关系，无法持续发挥识别商品来源的作用。3.从标识显著性看，“兔先森”标识具有一定独创性并不能证明其具有显著性。陈*龙店铺使用的“兔先森”仅为普通文字组合，其中“先森”作为网络流行语系众所周知，一审法院认定“兔先森”显著性不强正确。4.从服装行业看，服饰类商品往往具有很强的潮流性和季节性，加之瞬息万变的设计风向和市场态势，因此要建立服装品牌是一个长期积累的过程，不但需要原创设计、良好质量、合理价格，而且需要通过大量广告宣传在消费者心中建立品牌认知，否则难以形成品牌影响力。陈*龙自称其创立了“兔先森”服装品牌，但其基本没有广告投入和宣传报道，服装也非其生产，更缺乏原创设计，消费者主要考虑服装的款式、质量、价格，并非因为“兔先森”品牌或者模特佩戴兔子头套而选择购买。且陈*龙店铺销售的都是低价产品，客户群体主要是学生或者初入职场的年轻人，对价格非常敏感而缺乏品牌忠诚度，在陈*龙、相无量公司于相关消费者中尚未建立品牌认知，“兔先森”标识未能起到识别商品来源作用的情况下，其有关徐*通过使用其标识使消费者产生混淆误认，进而获取不正当竞争利益的主张，不能成立。一审法院结合本案具体情况，综合考量认定陈*龙、相无量公司主张的涉案标识不构成“有一定影响”的标识正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
雅代丝公司未作答辩。
一审原告诉称
**陈*龙、相无量公司向一审法院起诉，请求判令：**1.徐*、康本公司立即停止实施针对陈*龙、相无量公司的不正当竞争行为，包括：停止使用“兔子先森”“兔先森”标志，停止使用模特头戴兔子头套的宣传方式，停止使用“two-man”作为子域名以及停止使用兔子图案标识，雅代丝公司停止在生产的服装上使用“兔先森”以及兔子图案；2.徐*、康本公司连带赔偿陈*龙、相无量公司经济损失共计500万元，雅代丝公司在150万元的范围内承担连带责任；3.徐*、康本公司、雅代丝公司赔偿陈*龙、相无量公司维权合理开支共计25万元；4.徐*、康本公司、雅代丝公司在《法治日报》（正版非中缝）及徐*淘宝店铺首页醒目位置连续刊登不少于200字的声明至少30天，就其侵权行为为陈*龙、相无量公司消除影响；5.徐*、康本公司、雅代丝公司承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实
**一审法院认定事实：**相无量公司成立于2016年1月4日。2018年1月12日，陈*龙对“Bytehare玩藥局”微博及掌柜名为“x_long-buy”（个人资料显示真实姓名为“陈*龙”）开设的店铺在杭州市之江公证处进行了公证。公证书显示“Bytehare玩藥局”微博在公证当日的粉丝为2140个，该微博多次发布标有“”及模特头戴兔子头套照片等信息，其中最早完整发布的标有“”信息的为2014年2月20日。2014年3月9日发布的微博有“too-man.taobao.com”信息。掌柜名为“x_long-buy”开设的店铺系用手机号“1500****230”注册，该店铺显示2013年3月8日至2014年3月7日的订单数量约为4241笔，2014年3月8日至2014年9月15日的订单数量约为19700笔，部分商品链接名称中有“兔先森”。
2018年1月12日，陈*龙以手机号“1500****230”登录微信，该微信号多次在朋友圈中发布带有“”及模特头戴兔子头套照片等信息，最早发布日期为2014年2月20日。2014年6月2日，其发布的朋友圈中发布的照片内容为“兔先森男装百货铺”收藏人气为30080，好评率99.50%。
“兔先森男装百货铺”曾获得淘宝男装“2015年度成长最快店铺”。淘宝iFashion男装曾授予兔先森“2016年最具原创奖”。
陈*龙、相无量公司于2022年8月30日就陈*龙个人微信注册的微信公众号“ONCEOK玩藥局”发布的相关文章及视频，进行了可信时间戳认证。该微信公众号在可信时间戳认证时关注的人有1207人，该公众号于2015年8月26日、9月8日、10月7日发布的文章中出现“兔先森制衣廠”“ ”“http: //too-man.taobao.com”内容。
陈*龙、相无量公司于2022年8月30日就陈*龙开设的淘宝店铺进行可信时间戳认证，从淘宝后台显示2014年1月1日至2015年1月1日的订单约30272笔，2015年1月1日至2016年1月1日的订单约为188205笔，2016年1月1日至2017年1月1日的订单约为337378笔。
“有啥值得买”于2016年1月5日发表的“淘宝男装店-兔先森男装百货铺”微信公众号文章，贴出的图片显示“兔先森男装百货铺”为四皇冠；2017年4月20日发表的微信公众号文章中贴出的图片显示“”为一金冠。陈*龙、相无量公司另提交了一些个人微信公众号和知乎平台中有涉及其店铺信息的文章。
陈*龙、相无量公司自认2017年8月左右，其淘宝店铺停止使用“兔先森”标识。2017年11月2日，陈*龙在杭州市之江公证处作的网页公证显示，陈*龙开设的店铺已更名为“Bytehare玩藥制衣局”。
徐*于2016年年初在淘宝网上注册了“兔子先森男装百货铺”。2017年3月28日，经陈*龙申请，杭州市之江公证处对相关店铺网页及购买事宜进行公证。在淘宝店铺栏搜索“免先森”，有掌柜名称为“x_long-buy”开设的“Bytehare兔先森男装百货”及掌柜名称为“hang2009aa”开设的“兔子先森男装百货铺”。“兔子先森男装百货铺”店铺使用的头像为“”，店铺网址为“https：//two-man.taobao.com”，店铺中售卖的商品链接中使用了“兔子先森”“兔先森”“兔子先生”，并采用了模特头戴兔子头套的拍摄方式。陈*龙在该店铺以89元的价格购买了链接名称为“兔先森衬衫男士白色衬衣长袖修身韩版潮流牛津纺百搭寸衫男青少年”的L号白色衬衫一件（公证时显示已售441件），以118元的价格购买了链接名称为“兔先森2017新款春季男士卫衣连帽套头帽衫日系潮牌青少年嘻哈外套”的L号灰色卫衣一件（公证时显示已售2206件）。
2017年11月1日、11月2日，陈*龙在杭州市之江公证处对掌柜名称为“hang2009aa”开设的“PIOXLEON 兔子先森原创工作”店铺网页再次进行了公证，该店铺为五皇冠，粉丝数为50.6万，头像改为“”，店铺商品链接名称包含“兔先森”“兔子先森”，公证的商品链接项下载明的品牌名称为“其他/other”。
2021年9月13日，经陈*龙的代理人冯建坤申请，四川省成都市蜀都公证处对掌柜名称为“hang2009aa”开设的“PIOXLEON 兔子先森原创小铺”店铺网页及公证购买的情况进行公证。店铺商品链接名称包含“兔先森”，仍采用模特头戴兔头头套的拍摄方式。冯建坤于同年9月8日在上述店铺以69元价格购买了链接名称为“兔先森自制短袖t恤男韩版潮流五分袖学生百搭熊猫打底T半袖体恤”的M号白色T恤一件（公证时显示累计评论16814，交易成功1159），以188元价格购买了链接名称为“兔先森春秋季牛仔外套男韩版潮牌复古夹克刺绣多口袋宽松牛仔茄克”M号黑灰色夹克一件（公证时显示累计评论3679，交易成功458）。上述商品公证时网页宝贝详情显示品牌为“pioxleon”。购买的上述商品的包装袋上印有“PIOXLEON”“兔先森原创”，包装袋上印有康本公司的微信公众号二维码，洗涤手册、售后卡上印有“”、衣服吊牌上载明的生产商为“广州市雅代丝服装有限公司”，衣标上有“兔先森”“”“中国杭州兔先森原创”。
2022年3月11日，经陈*龙的代理人李倩申请，四川省成都市蜀都公证处对掌柜名称为“hang2009aa”开设的“PIOXLEON兔子先森原创小铺”网页及公证购买的情况再次进行公证。上述店铺粉丝数达298.8万。店铺商品链接名称包含“兔先森”，仍采用模特头戴兔头头套的拍摄方式。李倩在上述店铺以133.98元价格购买了链接名称为“兔先森自制春秋系日系宽松长裢抽绳束脚裤男休闲裤纯色运动裤卫裤”的M号藏青色长裤一件（公证时显示月销1000+），以133.02元价格购买了链接名称为“兔先森自制春秋季新款纯色加绒卫衣男连帽宽松套头衫上衣潮牌”M号浅灰色卫衣一件（公证时显示月销1000+）。上述商品包装袋上印有“兔先森原创”“PIOXLEON”，包装袋上印有康本公司的微信公众号二维码，洗涤手册、售后卡上印有“”、衣服吊牌上载明的生产商为“广州市雅代丝服装有限公司”。
陈*曾于2014年9月15日申请，并于2015年10月28日取得第15339327号“”注册商标，核定使用于在25类服装等商品上，后于2017年4月27日经依法核准转让至吕*峰名下，后又于2018年4月6日转让至徐*名下。陈*龙于2018年2月13日对该商标申请无效宣告。国家知识产权局于2019年5月5日作出关于第15339327号“兔先森”商标无效宣告请求裁定书，宣告该商标无效。后徐*向北京知识产权法院申请撤销该裁定。经北京知识产权法院一审、北京市高级人民法院二审及最高人民法院再审审查，均维持国家知识产权局作出的上述裁定。
第30260937号“兔先森”注册商标系徐*于2018年4月16日提出注册申请，后陈*龙提出异议，经国家知识产权局异议程序准予注册，并于2021年2月28日发布商标注册公告，核定使用在第25类服装、婴儿全套衣等商品上。同年2月27日经国家知识产权局核准转让至杭州兔先森服饰有限公司名下。陈*龙于同年3月18日对该商标提出无效宣告请求。国家知识产权局于2022年2月9日作出关于第30260937号“兔先森”商标无效宣告请求裁定书，宣告该商标无效。杭州兔先森服饰有限公司向北京知识产权法院申请撤销上述裁定。该案尚在审理中。
康本公司成立于2011年8月10日，注册资本为50万元，徐*原为康本公司的法定代表人，持股比例达90%；康本公司于2015年8月5日住所变更为建设二路67号2号楼；2019年9月2日住所变更为浙江省杭州市萧山区红山农场；在此期间康本公司住所地未发生变更。
相无量公司的法定代表人及股东为陈*龙，监事为陈友兴。陈友兴曾作为承租方向杭州胜思诚讯创业投资有限公司承租位于杭州市萧山经济技术开发区建设二路67号D幢4层531号房屋，租赁用途为电子商务类办公、仓储用房，租期为三年，自2014年10月15日起至2017年10月15日止。
2018年10月8日，陈*龙与北京超成律师事务所签订《委托代理协议》一份，约定由陈*龙委托该律师事务所冯建坤作为陈*龙与徐*商标不正当竞争纠纷案的代理人，一审律师服务费为5万元。2022年2月25日，陈*龙与该律师事务所签订《委托代理补充协议》一份，将上述协议中律师费支付内容变更为一审及二审律师基础代理费为25万元等。2021年11月9日，陈*龙向该律师事务所转账5万元，2022年6月30日，相无量公司向该律师事务所转账10万元，用途备注为“不当竞争案相关费用”，同日，相无量公司向该律师事务所另转账10万元，用途备注为“律师费”。
为运营推广店铺，徐*于2016年向杭州阿里妈妈软件服务技术有限公司支付费用294 697.5元，2017年支付费用8 257 099.88元。
一审法院认为
**一审法院认为，**根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第三项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条规定，具有一定的市场知名度并具有区分商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度、商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。原告应当对其主张的“有一定影响”负举证责任。具体适用中，应结合被诉不正当竞争行为的具体情况进行个案认定。在影响力的范围上，请求保护的商业标识的影响力应及于被诉侵权标识的使用地域及领域；在影响力的程度上，应至少使得被诉侵权标识使用地域及领域内的相关公众将请求保护的商业标识与其来源建立相对稳定的联系。
本案中，陈*龙、相无量公司明确其主张的“兔先森”“兔子先森”是有一定影响力的商品名称、店铺名称；店铺中采用的模特头戴兔子头套的宣传方式、类似兔子的“”图案构成有一定影响力的包装、装潢；其子域名“too-man.taobao.com”构成有一定影响力的域名。根据陈*龙、相无量公司诉状中的描述及徐*的陈述，徐*于2016年年初在淘宝网注册“兔子先森男装百货铺”，故应以该时间节点，判断陈*龙、相无量公司主张的商品名称、店铺名称、包装、装潢及域名是否构成“有一定影响”。陈*龙、相无量公司为证明“有一定影响”，提交了：1.荣誉获得情况：“兔先森男装百货铺”曾获得淘宝男装“2015年度成长最快店铺”，淘宝iFashion男装曾授予兔先森“2016最具原创奖”；2.销量情况：淘宝后台显示陈*龙店铺2014年1月1日至2015年1月1日的订单约30272笔，2015年1月1日至2016年1月1日的订单约为188205笔；3.人气及宣传情况：陈*龙的微信朋友圈截图显示2014年6月2日，“兔先森男装百货铺”收藏人气为30080；陈*龙个人微博、微信公众号和知乎平台上涉及其店铺的宣传信息及陈*龙的广告推广费支出情况。对于上述证据，一审法院认为，陈*龙、相无量公司的涉案店铺所取得的“2015年度成长最快店铺”“2016最具原创奖”荣誉含金量不高，且“2016最具原创奖”颁布时间在徐*开设店铺之后；徐*开设店铺时，陈*龙、相无量公司的“兔先森男装百货铺”店铺的人气量缺乏证据证明，现有证据仅能证明在徐*开设店铺前，陈*龙店铺在2014年6月2日的收藏人气为30080，收藏人气是收藏店铺产品的人数，该人气量在淘宝店铺中并不高；有关“兔先森男装百货铺”的个人微信公众号、微博及知乎上的宣传文章，阅读量、评论量及转发量均非常低，缺乏影响力，宣传范围十分有限，陈*龙、相无量公司虽提交了聚划算佣金、参团服务费、技术服务费等支出，但均发生与徐*开设讼争店铺之后；陈*龙、相无量公司自2014年开设店铺使用“兔先森”标识，至2017年8月左右停止使用，使用该标识时间不长，而“”图案及子域名“too-man.taobao.com”更是鲜有宣传。另外，“兔先森”中的“先森”是“先生”的谐音，是网络流行词，本身显著性不强。陈*龙、相无量公司虽然另提交了店铺后台2014年至2015年期间的订单量，但现有证据无法证明这些订单均包含“兔先森”字样，也无法证明已扣除退货量，且也不足以让“兔先森”“兔子先森”、模特头戴兔子头套的宣传方式、“”图案及子域名“too-man.taobao.com”能够持续地发挥识别商品或服务来源的功能，难以让相关公众将相应标识与陈*龙等提供的网上销售服务或售卖的商品之间建立相对稳定的联系。综上，现有证据不足以证明陈*龙、相无量公司主张的商品名称、店铺名称、包装装潢及域名构成“有一定影响”。陈*龙、相无量公司在一审庭审中认为即使不构成“有一定影响”，但涉案被诉行为构成反不正当竞争法第六条第四项规定的“其他足以引起混淆的行为”，对此，该院认为，该项规定是对仿冒混淆行为的兜底规定，只有当经营者实施的仿冒混淆行为超出了该条前几项的调整范围，才有可能适用该兜底条款的空间，本案显然不属于该种情形。综上，陈*龙、相无量公司要求徐*、康本公司、雅代丝公司停止实施相关的不正当竞争行为，并承担赔偿责任等诉讼请求，事实依据不足，该院不予支持。
一审法院裁判结果
综上，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2022年12月14日判决：驳回陈*龙、相无量公司的全部诉讼请求。案件受理费48 550元，由陈*龙、相无量公司共同负担。
二审法院认定事实
二审中，上诉人陈*龙、相无量公司向本院提交了如下证据：
1.陈*龙店铺曾经得到淘宝官方公众号平台“卖家”及其他第三方账号推荐的相关文章，拟证明在徐*于2018年4月6日受让第15339327号“兔先森”商标之前，陈*龙店铺已被淘宝官方评价为淘宝男装TOP商家，且粉丝数量上百万，具有很高知名度，“兔先森”品牌、使用模特头戴兔子头套的宣传方式、“two-man”子域名以及兔子图案的商业标识已经达到反不正当竞争法要求的“有一定影响”。
2.“卖家”微信公众号认证主体信息及淘宝天下传媒有限公司基本介绍，拟证明“卖家”微信公众号系淘宝官方及权威媒体公司合作成立公司旗下的重要自媒体渠道，其相关报道具有严肃性及权威性。
3.浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终8236号民事判决书，徐*在该案中明确陈述其店铺显示的“交易量部分为刷单，不能体现真实的交易量以及交易金额”，拟证明徐*不仅恶意受让陈*龙在先使用的“兔先森”商标，还通过恶意刷单，挤占搜索排名，实施不正当竞争。
经质证，徐*、康本公司对证据1的真实性不予确认，同时认为其系于2016年2月开店，证据1均形成于其开店之后，并不能证明在被诉行为实施时，陈*龙主张的相关商业标识已具有一定影响，粉丝数量并无实际意义，同样不能印证其知名度；对证据2的真实性无异议，但认为该公众号并不是面向消费者，无法实现其证明目的；认可证据3判决书的真实性，但认为与本案并无关联，对证明对象不予认可。
徐*、康本公司向本院提交了销售网页截图，拟证明其于2016年2月24日已开始使用模特佩戴兔子头套进行产品宣传的事实。经质证，陈*龙、相无量公司对该证据的真实性予以认可，但认为最多仅能证明徐*在该时间点开始使用“兔子先森”及模特头戴兔子头套的宣传方式，并不能证明其当时就已经使用了兔子图案以及涉案子域名。
本院经审查认为，徐*于2016年2月已开始运营其涉案店铺，对陈*龙涉案标识是否具有一定影响的判断，应以该时间节点作为基准，陈*龙、相无量公司提交的证据1相关文章均晚于该时间，内容也没有明确的时间指向，故对其待证事实缺乏证明力，不予认定，对证据2也不予认定，本院将根据本案事实在下文对涉案标识是否具有一定影响作出综合评判；证据3与本案诉争事实并无直接关联，亦不予认定。徐*、康本公司提交的销售网页截图真实性可予以确认，可认定徐*已于2016年2月24日开始使用“兔子先森”及使用模特佩戴兔子头套进行产品宣传。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为
**本院认为，**根据陈*龙、相无量公司的上诉请求和理由及徐*、康本公司的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.徐*、康本公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.若构成不正当竞争，如何合理确定民事责任的承担。
关于争议焦点1
本案中，陈*龙、相无量公司主张其使用的“兔先森”“兔子先森”是有一定影响的商品名称、店铺名称；店铺中采用的模特头戴兔子头套的包装装潢、类似兔子的“”图案构成有一定影响的包装装潢；其子域名“too-man.taobao.com”构成有一定影响的域名，徐*、康本公司对其上述标识的模仿抄袭使用构成不正当竞争。
首先，关于徐*、康本公司是否存在对陈*龙、相无量公司所主张的涉案商业标识的模仿。陈*龙、相无量公司提供的现有证据表明，陈*龙自2014年2月开始使用“”及模特头戴兔子头套的包装装潢，在部分商品链接中包含有“兔先森”字样；同年3月通过微博发布含“too-man.taobao.com”子域名的信息；自2015年开始使用“”“PIXELON”及两者相结合等标识。徐*、康本公司则自2016年2月开始陆续使用“兔子先森男装百货铺”及“兔先森”标识、模特头戴兔子头套的包装装潢、“two-man”子域名、含“PIOXLEON”的兔子图形等，都与陈*龙在先使用的对应商业标识相同或高度近似。徐*、康本公司作为陈*龙的同业竞争者，在其未能合理说明标识来源，也未能就相似情况作出合理解释的情况下，可以认定徐*、康本公司对陈*龙的店铺名称、包装装潢、兔子图案、域名及英文标识等存在较为明显的模仿行为。
其次，关于陈*龙、相无量公司主张的涉案商业标识是否具有一定影响的问题。徐*、康本公司的涉案模仿行为本身是否违反诚信原则和商业道德，是否构成不正当竞争，关键要视模仿之时，被模仿对象是否具有一定影响，被诉行为是否足以造成相关公众的混淆误认。要判断陈*龙主张的涉案商业标识是否具有一定影响，应视该些标识是否能够持续发挥识别商品或服务来源的功能，是否能让相关公众将之与陈*龙等提供的服装销售服务或售卖的服装类商品之间建立相对稳定的联系。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第四条规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。需要明确的是，“有一定影响”并不必然要求全国知名，而可限定在相关市场或特定领域，且商业标识是否“有一定影响”的评判标准并非固定不变，若被诉方具有较为明显的全面模仿他人商业标识，以他人商誉谋取不正当竞争利益的故意，可反推该被模仿的商业标识具有具备一定知名度的较大可能性，一定程度上可以适当降低“有一定影响”的评判标准。
就本案具体情况而言，一是评判的时间节点，如前文所述，徐*于2016年2月24日已开设涉案店铺，并开始使用模特佩戴兔子头套方式进行宣传，该时间节点可作为评判陈*龙、相无量公司主张的涉案主要商业标识是否具有一定影响的时间节点。二是陈*龙原先开设的涉案淘宝店铺“兔先森男装百货铺”曾获得淘宝男装“2015年度成长最快店铺”，其店铺订单从2014年的30272笔上升至2015年的约188205笔，该快速增长的销量也可与该奖项相印证，该店铺2015年“双十一”期间也有较高销量。陈*龙所提交的店铺订单中虽然直接标注“兔先森”的实际销售商品数量和销售金额难以准确认定，但均指向该店铺，数量较为可观，至2015年该店铺评级已达四皇冠，亦可证明该店铺的交易量较大、受众范围较广。三是“兔先森”标识的文字本身虽然创新度不高，但该标识使用于服装类商品仍具有一定显著性，且通过实际使用已取得一定的知名度和区分度；模特头戴兔子头套的包装装潢在投入应用之时较为新颖，与涉案店铺可产生较为强烈的关联，可作为表征其店铺、商品的重要标识。四是徐*、康本公司存在全面模仿陈*龙相关商业标识的行为，亦可在一定程度上减轻陈*龙、相无量公司关于其商业标识具有“一定影响”的举证要求。综上，可以认定陈*龙、相无量公司主张的“兔先森”标识、模特头戴兔子头套的包装装潢具有“一定影响”，可以受到反不正当竞争法的保护，对一审的相关认定应予以纠正。至于陈*龙、相无量公司所主张的“too-man.taobao.com”子域名、“”“PIXELON”及两者相结合等标识，因其并未提供知名度的相关证据，也无具有针对性的宣传证据，特别是域名在以手淘为主要交易渠道的市场中，并不能起到主要的识别作用，一审判决认为现有证据尚不足以认定陈*龙、相无量公司主张的上述域名及“”“PIXELON”等标识构成有“一定影响”，则并无不当。
再者，关于徐*、康本公司、雅代丝公司的被诉行为是否构成不正当竞争及是否应停止实施相关行为的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者若实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）等混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争。本案中，徐*、康本公司自2016年2月开始未经陈*龙、相无量公司许可，擅自使用了后者具有一定影响的“兔先森”标识、模特头戴兔子头套的包装装潢，容易引人误认为其销售的商品源自后者或者两者之间存在特定联系，应认定构成不正当竞争。
鉴于陈*龙、相无量公司自认已于2017年8月停止使用“兔先森”等相关商业标识，更名为“Bytehare玩藥制衣局”，其在起诉之时实已无可作为反不正当竞争法保护对象的竞争性权益，故本院认为，徐*、康本公司无需停止上述行为。具体而言，一是商业标识的影响力和知名度的形成、累积、衰减乃至消散，是一个动态的过程。在电商平台所开设店铺的运营过程中，若停止对相关标识的宣传推广和流量的资源投入，原品牌标识的整体曝光率必然会大幅下降，难以建立或延续品牌认知度和美誉度，更少机会能被潜在买家所关注，不利于吸引新用户，严重影响用户增长，一定程度上也会削弱店铺影响，更遑论停止使用相关标识，必然会导致该标识后续影响力和知名度快速消退，进而丧失市场区分度，使得标识与商品或服务之间的联系逐渐减弱，最终不再起到区分商品或服务来源的作用。二是反不正当竞争法根本上在于保护经营者的合法竞争权益，救济积极的市场经济行为。本案中陈*龙、相无量公司停止使用“兔先森”相关标识而转用其他商业标识，其实际上已放弃使用“兔先森”等商业标识参与市场竞争，也放弃对相关商业标识知名度的培养和提升及对商业标识所负载商业利益的主张。至其于2022年提起本案诉讼，已时隔5年，实际上陈*龙、相无量公司就其主张的商业标识已不享有相应的竞争性权益，“兔先森”等相关标识的知名度、影响力亦不复存在，市场也不会产生相应的混淆误认，现时不再受到反不正当竞争法的保护。三是要充分尊重现有市场秩序，遵循优胜劣汰的市场竞争规则。徐*投入大量资金对品牌、店铺进行广泛宣传推广，使得“兔先森”品牌知名度得到较大提升。而陈*龙等作为“兔先森”等商业标识的在先权利人，并未采取积极行为维护所主张涉案商业标识的市场商誉和自身声誉，也没有采取有效措施制止徐*、康本公司的相应行为，逐步自行放弃市场，舍弃了相应的市场竞争利益，不应再作为该品牌的在先经营者享有相应的市场竞争利益。若再行判令徐*、康本公司停止使用，存有过度保护之嫌，也易损及正常市场竞争秩序和正当竞争利益，难谓适当和必要。徐*、康本公司仅需就前期的不正当竞争行为承担相应的民事责任，而雅代丝公司作为加工方的时间远晚于陈*龙等退出市场的时间，其涉案被诉行为不构成不正当竞争。
关于争议焦点2
陈*龙、相无量公司诉请要求被诉方承担损害赔偿、消除影响等民事责任。关于损害赔偿的问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四项规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，陈*龙、相无量公司因被侵权所受到的实际损失，徐*、康本公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院将适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本院综合考虑到：1.陈*龙、相无量公司的“兔先森”标识、模特头戴兔子头套的包装装潢具有一定影响，但其知名度维持时间较为有限，至2017年8月已自认放弃使用，影响力亦快速消退，经合理时限后不再享有竞争性权益；2.徐*涉案店铺2016年、2017年运营推广费分别为294 697.5元、8 257 099.88元，投入较高，成长较快；3.双方商品均系主要面向年轻人的时尚男装服饰，消费对象高度重合，两者为直接竞争对手，徐*、康本公司存在全面模仿陈*龙涉案商业标识的行为，特别是使用“兔先森”标识，并在产品宣传销售过程中，将模特头戴兔子头套的方式全面用作商品包装装潢；4.陈*龙、相无量公司为制止不正当竞争行为，支出了律师代理费、公证费、差旅费等因素，酌情确定赔偿数额为50万元。至于刊登声明、消除影响的问题，如前所述，目前陈*龙、相无量公司主张的“兔先森”标识、模特头戴兔子头套的包装装潢均不再具有市场知名度、区分度和影响力，徐*、康本公司的涉案被诉行为也无需停止，故并无刊登声明以消除影响之必要，对陈*龙、相无量公司的该项诉请，不予支持。
二审裁判结果
综上所述，陈*龙、相无量公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第十七条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民初596号民事判决；
二、徐*、杭州康本贸易有限公司共同赔偿陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司经济损失以及维权合理费用共计人民币50万元，于本判决送达之日起十日内履行完毕；
三、驳回陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48 550元，由陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司负担21 960元，徐*、杭州康本贸易有限公司负担26 590元；二审案件受理费32 800元，由陈*龙、杭州相无量服饰有限责任公司负担13 880元，徐*、杭州康本贸易有限公司负担18 920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 宇
审 判 员 刘 建 中
审 判 员 李 臻
二○二三年十一月一日
法 官 助 理 任 艳 晓
书 记员 姜 镭
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